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    郑州张庆宇律师

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仿冒行为的定义、性质

时间:2017-11-06 20:10:45

  (一)仿冒行为的定义

  仿冒,又称为假冒,其英文是passing off,英美普通法的仿冒之诉源于欺诈之诉。1980年,Diplock法官在Advocaat一案中确立了passing off的五要件,后来这五要件被简化为三要件:(1)原告享有声誉;(2)被告进行虚假表示;(3)原告受到了损害或有损害之虞。简言之,原告需证明下列事项:(1)其标志、商标、式样或其他有关标志享有足够的声誉或商誉;(2)被告的行为可能或者已经造成了欺骗;(3)其业务或商誉由于被告的不正当表示而已经遭受或可能遭受损害或伤害。[1]

  美国反不正当竞争法起源于侵权责任法,早期反不正当竞争的范围较为狭窄,主要集中在“仿冒”( passing off或palming off)。[2]仿冒具有非常广泛的内涵,大体说来,以虚假标示的方式,让消费者误认为自己的商业活动、商品或服务来源于他人,或得到他人认可,或附属于他人,都属于仿冒的范畴。1946年颁布的《兰哈姆法》创立了联邦一级的制止仿冒的规定,《兰哈姆法》第43条1第1款禁止虚假来源之标示。[3]

  笔者认为,仿冒是一种重要的不正当竞争行为,是指经营者擅自利用他人知名的商业标识,导致市场混淆的行为。“商业标识”是指能够识别不同来源的商品或者服务、识别商品或者服务具体来源的标识。“市场混淆”是指:相关公众误认为不同来源的商品或服务具有同一来源,或者相关公众对商品、服务的具体来源产生误认;相关公众误认为不同经营者之间存在特定联系。

  (二)仿冒行为的性质

  仿冒行为的性质实际上是对他人商业标识上所承载的商誉的盗用,是一种典型的不正当竞争行为。商誉的英文是“goodwill”,商誉是源自英美法系的概念,逐渐被大陆法系采用。早在1620年,英格兰法庭对商誉定义为“顾客的友善看法与惠顾”,[4]商誉作为一种无形财产,可以分为无载体的商誉和有载体的商誉。无载体的商誉是指商品或服务的商誉以及企业主体的商誉,有载体的商誉即为商业标识的商誉。商业标识一方面具有承载商誉的功能,一方面还具有创造商誉的功能,商业标识的经济价值主要就是商誉。商业标识能够降低搜索成本,具有识别功能,能够识别不同来源的商品或者服务或者商品、服务的具体来源,商品或服务的商誉以及企业主体的商誉就通过商业标识传递给消费者、用户,认牌购货成为消费者、用户检索商品或服务信息的模式,商业标识传递了商誉,也承载了商誉,商业标识成为了商誉的载体,从而具有了无形资产的价值。另一方面,商业标识具有广告宣传的功能,商业标识本身具有也具有独立的价值,在商业标识的广告宣传与营销中,商业标识自身就产生了美誉,这种美誉与商品或服务的品质并没有必然的联系。

  商业标识具有无形资产价值,这种无形资产主要就是商业标识的商誉,而仿冒行为就是对商业标识商誉的盗用行为,即盗用他人商业标识的商誉来推销自己的商品或服务,而获取非法利益。仿冒行为既是一种侵权行为,也是一种典型的不正当竞争行为。

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